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Parità

Discriminazioni indirette di genere in ambito lavorativo, tra i confini incerti e il difficile accertamento

La discriminazione di genere consiste nella distinzione, diversificazione o differenziazione operata fra persone in base al genere, maschile o femminile. Al riguardo, l’art. 25 del d.lgs. 198/2006 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna) distingue tra discriminazione diretta e discriminazione indiretta in ambito lavorativo.

La prima tipologia di discriminazione consiste nel trattare una persona, in base al sesso, in modo meno favorevole di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra persona, dell’altro sesso, in una situazione analoga. Ad esempio, la mancata assunzione di una lavoratrice in quanto in stato di gravidanza; oppure, la mancata promozione di una lavoratrice perché donna.

La discriminazione indiretta, invece, si configura quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento, apparentemente neutri, mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dell’altro sesso. Tale diverso trattamento può essere oggettivamente giustificato solo se fondato da una finalità legittima e solo se i mezzi impiegati per il conseguimento di detta finalità risultino appropriati e necessari. Ad esempio, la previsione di una statura minima quale requisito per la partecipazione a un concorso individuata in base a medie maschili; e ancora, la previsione di un particolare vantaggio solo per dipendenti che abbiano sempre optato per il regime “full-time”. E’ questo il caso di una recente statuizione della Suprema Corte del 29 luglio scorso che – annullando con rinvio la pronuncia del giudice di meritoha riconosciuto la sussistenza di una discriminazione indiretta nella disposizione di un bando – nell’ambito di una procedura di progressione economica del personale di un ente pubblico – che individuava, tra i criteri di selezione, “l’esperienza di servizio”, specificando che per i lavoratori “part-time” il calcolo dovesse avvenire riproporzionando i periodi di servizio alla minore attività svolta. La sussistenza in concreto della discriminazione indiretta sarebbe in tal caso fondata sul fatto che tale regola, che solo astrattamente incide su entrambi i sessi, produce un effettivo svantaggio per le lavoratrici, in quanto l’istituto del part-time è collegato in misura preponderante al genere femminile, che se ne avvale quale modalità di lavoro più compatibile con le necessità familiari.

In considerazione della particolare insidiosità di queste forme subdole di discriminazione di genere, quelle indirette, che per la difficoltà nell’individuazione spesso rischiano di restare sommerse e non trovare effettiva tutela, la giurisprudenza ha nel tempo individuato dei criteri idonei a guidare il giudice nel loro accertamento. In particolare, è stato posto l’accento sulparticolare svantaggioche deriva dalla previsione, sulla sua consistenza qualitativa e sul giudizio oggettivo fondato su una valutazione comparativa.

Sul punto, la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia ha affermato che l’esistenza della posizione di particolare svantaggio possa essere dimostrata provando che la disposizione colpisce negativamente in proporzione significativamente maggiore le persone di un determinato sesso rispetto a quelle dell’altro sesso.

Nel dettaglio, il giudice, per verificare l’esistenza di una discriminazione indiretta di genere, deve, in primo luogo, prendere in considerazione l’insieme dei lavoratori destinatari della disposizione censurata, nel caso in cui disponga di dati statistici (nel caso della recente pronuncia, quindi, tutti i lavoratori, part-time e full-time, partecipanti alla progressione economica).

Successivamente, deve procedere con metodo comparativo ad individuare, nell’ambito dei destinatari, i lavoratori svantaggiati dalla disposizione (i lavoratori part-time, in quanto, in base al bando, ad essi veniva ridotto il punteggio per ciascun anno di servizio in proporzione alla riduzione della prestazione oraria) e quelli non svantaggiati (full-time), e le percentuali dei lavoratori e delle lavoratrici, appartenenti alla categoria svantaggiata, colpiti dalla disposizione. All’esito del raffronto tra le rispettive percentuali, l’effetto discriminatorio emergerebbe se i dipendenti svantaggiati (part-time) colpiti dal criterio di selezione fossero costituiti in percentuale significativamente prevalente da donne.

In tale eventualità, spetta al datore di lavoro provare la sussistenza della causa di giustificazione prevista dall’art. 25, comma 2, del d.lgs. 198/06 ovvero che la disposizione adottata riguarda requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, che essa risponde a un obiettivo legittimo, che i mezzi impiegati per il suo conseguimento sono appropriati e necessari; nel caso concreto, quindi, che l’esperienza di servizio costituisce un requisito essenziale per il riconoscimento della progressione economica. Alla luce di ciò, il giudice di merito è chiamato a svolgere il difficile compito di valutare se, nel contesto specifico degli impieghi interessati dalla disposizione, esista o meno un nesso tra l’esperienza acquisita con l’esercizio della funzione e il numero delle ore di lavoro svolte.

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